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¿Cómo consolidar o constituir una empresa familiar?

Consolidar o constituir una empresa familiar requiere no solo de pericia en los negocios, sino también de un buen grado de previsión legal. Son muchas las vicisitudes que pueden afectar a este tipo de compañías, por lo que una adecuada planificación se puede convertir en la mejor aliada del clan a la hora de garantizar la prosperidad del negocio y la retención de su control.

La constitución de la empresa familiar

Generalmente las empresas familiares comienzan su aventura bajo la forma del empresario individual. Es decir, el trabajador autónomo o por cuenta propia. Este suele contar con el apoyo de otros miembros de la familia, que normalmente se enmarcan en la categoría de autónomo colaborador. 

En el momento en que la actividad comienza a consolidarse es común plantearse la constitución de una empresa. Tal y como comentan los abogados especialistas en derecho societario, el primer paso para ello es elegir la forma social adecuada para el proyecto.

Sobre la constitución de empresas en España hablamos en un artículo reciente, cuya lectura recomendamos. En cualquier caso, casi el 99 % de las empresas familiares tienden a elegir la forma de sociedad de responsabilidad limitada.

Tomar esta decisión requiere de orientación profesional, pues la forma jurídica elegida determinará en buen grado el destino de la empresa. Además, paradójicamente existen figuras que podrían resultar más adecuadas a los proyectos familiares, como las sociedades comanditarias por acciones.

En cualquier caso, constituida la empresa familiar los autónomos individuales o colaboradores se convertirán en autónomos societarios. Su régimen fiscal cambiará, como también sus obligaciones tributarias y contables, que serán las propias de la forma jurídica seleccionada.

La planificación de la empresa familiar

Este momento inicial (el de constitución o consolidación de la empresa) es el idóneo para implantar un protocolo familiar. Los protocolos familiares son documentos que instrumentan la cultura corporativa y la organización en este tipo de sociedades.

Dados los lazos de parentesco existentes entre los socios, generalmente los protocolos familiares se extienden a cuestiones propias de su vida privada. Por ejemplo, su régimen económico matrimonial o sus decisiones sucesorias.

Dado que estas cuestiones vienen reguladas por el Derecho Civil, que en ocasiones resulta de aplicación imperativa, el protocolo familiar tiende a tener un carácter para social. Es decir, en general resulta aplicable entre las partes firmantes, como lo sería cualquier otro contrato, pero:

  • No suele ser oponible a terceros ni a la propia sociedad. Esto requeriría su publicidad, que no siempre es posible ni recomendable. Lo cierto es que existen diferentes modalidades de publicidad de estos instrumentos. La menos formal es su publicación en la página web de la compañía, siempre que su dominio haya sido anotado en el Registro Mercantil. También se admite su inscripción en el Registro, la anotación de su existencia o el depósito con las cuentas anuales. Pero, dada su naturaleza, la mayoría de los protocolos familiares no pasarían el control de legalidad del Registrador, lo que les impediría el pleno acceso y, por tanto, que la inscripción produjera los efectos propios del Registro.
  • Contiene cláusulas que no resultarán formalmente exigibles. Por ejemplo aquellas que contravengan el derecho imperativo o las que tengan un contenido meramente enunciativo. Podemos pensar en aquellas que obliguen a hacer testamento en determinado sentido o que impongan un régimen económico matrimonial (generalmente la separación de bienes).

Instrumentos relevantes

Además del protocolo familiar, son de especial relevancia las capitulaciones matrimoniales y el testamento. Planificarlos adecuadamente permitirá evitar problemas en caso de ruptura o fallecimiento.

Como ya hemos indicado, el protocolo familiar no puede imponer gran cosa en estos aspectos. Pero es frecuente que incluya compromisos, cuyo cumplimiento terminará dependiendo del firmante.

En cualquier caso, el hecho de que las participaciones en la sociedad familiar tengan carácter ganancial puede generar controversias ante un cambio en el régimen económico matrimonial. Sin lugar a dudas complicará la liquidación de la sociedad de gananciales, además de imponer ciertas restricciones a la capacidad de decisión y/o administración del cónyuge socio.

Del mismo modo, dejar la suerte del paquete de participaciones al reparto ab intestato que regula el Código Civil puede provocar serios problemas de gobernabilidad en la empresa. Por no mencionar la potencial disolución de su control, que podría suponer la entrada de terceros ajenos a la familia.

Por último, merecen nuestra atención los Estatutos sociales. Especialmente si consideramos que la efectividad de algunas de las cláusulas del protocolo (particularmente las que afecten a la composición y organización de los Órganos de Gobierno) requerirán su incorporación a los Estatutos para ser legalmente exigibles.

El protocolo familiar

Como complemento y guía orientativa de los instrumentos ya mencionados, el protocolo familiar puede establecer cautelas que garantizarán que la familia retenga el control de la empresa y que el relevo generacional sea ordenado y responda a los intereses comunes.

Por ejemplo, puede establecer limitaciones a la transmisibilidad de acciones o a los derechos políticos de los socios, así como derechos de adquisición preferente, de separación o de exclusión. También puede determinar el régimen de entrada como socio, administrador, trabajador o prestador de servicios y los sistemas disciplinarios y retributivos aplicables.

Este conjunto de medidas ayudará a complementar las disposiciones propias de la Ley de Sociedades de Capital y los Estatutos de la empresa para facilitar su gobernabilidad y transmisión. Si bien es cierto que tendrán que conjugar elementos dispares, propios del Derecho Civil, Mercantil y Fiscal (cuanto menos), también lo es que el asesoramiento de un despacho con experiencia en el sector ayudará a establecer un paquete de medidas adecuado, eficaz y orientado a la prosperidad de la empresa familiar.

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