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Eficacia de los acuerdos parasociales

Eficacia de los acuerdos parasociales

Los pactos o acuerdos parasociales son instrumentos que regulan cuestiones societarias o complementan tales cuestiones, al margen de las vías oficiales. Se trata de herramientas útiles para recoger todos aquellos pactos que no encuentren encaje en los Estatutos de la empresa dada la legislación aplicable.

Por supuesto, este planteamiento puede llevarnos a plantearnos si son legales tales acuerdos. Y la cuestión no es baladí, ya que los pactos parasociales son de elevada importancia para cualquier sociedad, pero no siempre resultan aplicables.

En este sentido, los acuerdos parasociales se consideran de naturaleza contractual. Por tanto, para que sean válidos deberán concurrir todos los elementos de validez que el Código Civil requiere a cualquier contrato. Y, por otro lado, solo los firmantes pueden quedar vinculados por un acuerdo de este tipo.

¿Qué es un pacto o acuerdo parasocial?

Los pactos parasociales recogen un acuerdo de voluntades entre varios socios de una empresa (o todos) fuera de los cauces legalmente regulados. Suelen emplearse al margen de los Estatutos de la empresa para negociar condiciones cuya publicidad no se desea o para flexibilizar el régimen legal aplicable.

Entre ellos destacan los pactos de socios, firmados al constituir muchas empresas y startups, que regulan cuestiones como el compromiso de permanencia de los socios iniciales, las condiciones de transmisibilidad de acciones y otras similares.

También los protocolos familiares, utilizados en empresas de esta índole para garantizar el respeto a los intereses familiares. Suelen incluir cláusulas para disciplinar la toma de decisiones, la entrada y salida de socios, las condiciones que deben darse en un familiar para entrar en la empresa, eventuales órganos consultivos o fondos de asistencia a la familia.

Conforme al artículo 119 del Código de Comercio, los pactos reservados están prohibidos. De modo que legalmente se exige que estos acuerdos consten en la escritura social. Es más, acuerdos como el protocolo familiar pueden gozar de publicidad ex RD 171/2007. Pero lo cierto es que esto no siempre ocurre.

En el caso de las sociedades cotizadas incluso se requiere la comunicación de los acuerdos parasociales que conciernan al derecho de voto o a la transmisión de acciones o participaciones a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Además, deben inscribirse en el Registro Mercantil.

¿Son válidos los pactos parasociales?

La jurisprudencia viene admitiendo los acuerdos parasociales siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad. Es decir, les permite regular materias propias del Derecho dispositivo.

Sin embargo, en la medida en que un pacto parasocial no forma parte de los Estatutos de la sociedad no puede hacerse valer frente a la empresa o frente a terceros no firmantes. Dicho de otro modo, a nivel de validez no dejan de ser un contrato privado.

El problema es que estos pactos tratan de influir en el funcionamiento de la sociedad. De hecho, tienden a utilizarse para proteger un interés común que probablemente difiera del interés social.

Pongamos como ejemplo la sociedad familiar. En este tipo de empresas es común que se tomen ciertas decisiones bajo criterios no económicos, competitivos o, en definitiva, empresariales, sino de afinidad familiar y emocional. Esta colisión de intereses puede afectar a la validez del pacto.

¿Cuál es la utilidad de esta clase de contratos?

Los Estatutos sociales se rigen por la legislación aplicable (generalmente, la Ley de Sociedades de Capital), incluyendo la normativa registral. Esto implica que, en numerosas ocasiones, la ley obligaría a los socios de la empresa a seguir unas normas que pueden perjudicar sus intereses particulares.

Estas constricciones tienen una razón de ser. Generalmente existen para proteger el tráfico comercial y aportar seguridad a los terceros contratantes y transparencia ante las Autoridades competentes. De hecho, no es infrecuente que el contenido de un pacto parasocial sea público, precisamente con el objetivo de apaciguar a posibles inversores y socios entrantes.

No podemos olvidar, sin embargo, que dado que su carácter es contractual no resultan oponibles a terceros ni a la propia sociedad. De modo que resultan útiles para regular la relación entre los firmantes, siempre que reúnan consentimiento, causa y objeto y que no sean contrarios a la ley, la moral ni el orden público.

Pese a esta limitación de su validez, en ocasiones la jurisprudencia ha permitido que un acuerdo social se impugne por su contrariedad a un pacto parasocial. Sin embargo, la tendencia más establecida recuerda que, aunque se admite la validez del acuerdo parasocial, no puede oponerse a la sociedad aquel que tenga carácter reservado.

Además, el Tribunal Supremo viene exigiendo que para que un pacto sea impugnado por su contrariedad a un acuerdo de este tipo, el pacto también deba ser contrario a la ley, los estatutos o lesionar a la sociedad en pro de uno o varios accionistas o de terceros. Es decir, que deben concurrir las causas generales de impugnabilidad.

Cómo garantizar la eficacia de los pactos parasociales

Siendo limitada la validez y oponibilidad del acuerdo parasocial, conviene que este incluya cláusulas que garanticen su eficacia. Entre ellas podemos encontrar la acción de cumplimiento forzoso, que se puede complementar con la atribución de un derecho de retracto para que el socio perjudicado pueda abandonar la empresa.

También es posible recurrir a una indemnización, aunque a falta de cláusula penal se deberá acreditar que el incumplimiento del pacto ha provocado una lesión y calcular un precio para la misma. La cláusula penal es de particular interés, ya que no son pocos los instrumentos que la incluyen para poder sancionar al socio díscolo si sus organismos de autotutela así lo entienden oportuno.

En resumen, el acuerdo parasocial es válido y eficaz, pero con ciertas restricciones. Algunas de ellas, como la oponibilidad a terceros o a la propia sociedad, derivan de la ley y serán difícilmente evitables. Pero otras podrán sortearse mediante una redacción cautelosa que incluya, además, medidas de salvaguarda.

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