La transmisión de la empresa familiar. ¿En donación o testamento?

Elegir la donación en vida o el testamento como forma de transmisión de la empresa familiar es una decisión crítica y que depende mucho del contexto familiar y económico. Se trata, por tanto, de una elección que requiere información y reflexión previa, dados sus efectos fiscales y, sobre todo, sobre la continuidad y gobernabilidad del proyecto.

Por eso hemos querido arrojar luz en esta cuestión exponiendo las consideraciones más relevantes a la hora de optar entre donación en vida o testamento.

Aspectos críticos de la transmisión de la empresa familiar

La transmisión de la empresa familiar supone uno de los mayores retos para su continuidad y gobernabilidad. De hecho, muy pocas compañías suelen sobrevivir a la tercera generación. La entrada de nuevos familiares como socios de la empresa (e incluso de terceros) puede suponer un escollo para su capacidad de gestión. Especialmente cuando existen rencillas entre parientes o los nuevos socios no están interesados en la administración de la firma.

En estos casos pueden resultar de utilidad instrumentos de planificación como el protocolo familiar. Mediante estas herramientas puede ordenarse la entrada y salida de socios, así como el peso político de las participaciones en la empresa. De modo que se reducirán considerablemente las complicaciones en materia de gestión.

Al margen de estas cuestiones está la economía tributaria. Aunque la donación y la sucesión son transmisiones gratuitas, sus regímenes fiscales difieren. Por supuesto, la transmisión de la empresa también podría ser onerosa (una compraventa), pero este no es el caso más frecuente en las sociedades de familia.

Tengamos en cuenta que la normativa fiscal es más difícil de eludir que la civil y mercantil. En la medida en que se trata de normas imperativas, el protocolo familiar, los Estatutos y otros instrumentos no pueden alterar su régimen. Cuestión que también entra en juego ante ciertas normas sucesorias como la legítima o herencia forzosa.

Transmisión de la empresa familiar mediante donación en vida

Las donaciones no suelen suponer gran problemática legal salvo cuando el donante tiene herederos forzosos. Lo cual es lo más común en las empresas familiares, pues tienen esta condición tanto sus descendientes como, a falta de estos, los ascendientes y el cónyuge. Por tanto, salvo en raras excepciones existirán herederos con derecho a legítima, que es la parte de la herencia que les está reservada por ley. Es decir, el testador no puede disponer de esta parte, debiendo respetar la legítima de sus herederos forzosos.

Y aunque retomaremos la cuestión al entrar en materia sucesoria, la destacamos aquí porque no es ajena a las donaciones. Tengamos en cuenta que las donaciones en vida se consideran un anticipo de la herencia, toda vez que el Código Civil prohíbe en su art. 636 donar “más de lo que [se] pueda dar o recibir por testamento”.

Para corregir esta eventualidad se instituye la figura de la colación, que permite a los herederos forzosos devolver al caudal hereditario las donaciones que el causante haya hecho en vida. Así, la donación en vida se debe considerar realizada a cuenta de la herencia, al menos en lo que respecta a los eventuales herederos forzosos.

Tal y como comentan, los abogados especialistas en transmisiones de empresa, conviene recordar que la donación solo es válida desde el momento en que la acepta el donatario. A partir de este momento constituye una transmisión irreversible. Lo que explica algunas de sus ventajas y desventajas.

Ventajas de la donación en vida

La principal ventaja de la donación de la empresa familiar es que permite la convivencia de las generaciones entrante y saliente. Esto produce un efecto beneficioso al facilitar una transición ordenada y coordinada.

Además, dada su irreversibilidad, garantiza al donatario su condición irrevocable de nuevo socio. Lo que produce seguridad jurídica tanto dentro de la familia como frente a terceros.

Desventajas de la donación en vida

Como desventaja destacable de esta forma de transmisión de la empresa familiar encontramos precisamente su irreversibilidad. Si el donante no eligió al perfil adecuado para liderar la nueva etapa de la empresa, no podrá revertir los efectos de su decisión.

Además, la donación en vida supone una descapitalización. Esto puede implicar un compromiso para la subsistencia económica del donante. Sin embargo, existen vías legales para prevenir este riesgo, como la reserva de usufructo sobre los títulos transmitidos o las donaciones con reversión.

Transmisión de la empresa familiar en testamento

Como hemos visto, la donación en vida no es inmune a las normas imperativas en materia sucesoria. Por tanto, el socio de una empresa familiar siempre debe tener en cuenta estas reglas hereditarias.

Precisamente por ello es importante que otorgue testamento, pues en caso contrario, si se produjera su deceso, resultaría de aplicación el reparto ab intestato, que puede introducir importantes distorsiones en la composición y gobernabilidad de la sociedad.

Dentro de esta previsión habrá que tener en cuenta el necesario respeto de la legítima de cada uno de los herederos forzosos. También se debe considerar que un acuerdo entre la totalidad de los herederos en sede de reparto hereditario podría invalidar las disposiciones testamentarias.

Por tanto, la elaboración del testamento requiere ciertas cautelas. En este sentido puede ser interesante establecer cláusulas de salvaguarda como la cautela sociniana.

También conviene estar al tanto de las formas de reparto privilegiadas que admite nuestro Ordenamiento Jurídico. Particularmente en los artículos 841 y 1056 del Código Civil, que permiten atribuir el paquete de acciones a un único heredero (a cambio de que compense al resto), garantizando así la concentración del control sobre la empresa.

Ventajas de la transmisión sucesoria

Al contrario de lo que ocurre con las donaciones, los testamentos son esencialmente revocables. Por tanto, mediante la transmisión sucesoria el testador puede cambiar de opinión hasta el momento del fallecimiento. Además, solo en ese momento se producirá la transmisión, lo que permite la retención del capital.

Desventajas de la transmisión sucesoria

Precisamente el hecho de que el testamento sea revocable le priva de la seguridad jurídica que la donación supone para el donatario y terceros. Esta desventaja es desproporcionada si la comparamos con los beneficios que aporta la posibilidad de cambiar de parecer, al menos en lo referente a la elección de la figura que debe suceder al causante en la toma de decisiones en la empresa.

Y ello porque, aunque el testador podrá emplear su testamento como recompensa o sanción de las acciones que conozca en vida, si la transmisión del poder se realiza una vez fallecido no podrá reaccionar ante las consecuencias de su decisión. Sin embargo existen instituciones como la fideicomisaria que pueden ayudar a postergar el momento de selección del verdadero sucesor de la empresa. De ahí que convenga consultar con abogados especialistas en empresa familiar a la hora de tomar la decisión entre transmitir la empresa familiar por testamento o donación en vida.

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